行政法上的担保制度

公共利益的实现除了要求行政机关积极履行职责之外，还要求行政相对人切实履行行政法上的义务。对于如何确保行政相对人履行行政法上的义务，传统行政法关注的重点在于行政强制执行理论。

为了确保行政相对人履行义务，行政机关使用的手段呈现多样化的态势，行政法上的担保制度也属于其中的一种手段。虽然这种方式在实践中并不少见，但在行政法理论中并没有一个明确的概念定位。在我国，有些学者将其称为“行政担保”。最早提出行政担保概念的是叶必丰教授，在他与周佑勇教授合写的《论行政担保》一文中指出，“行政担保实质上是行政主体为了实现行政目的而依法允许相对人以一定方式保证其履行义务的一种双方或多方行政行为”。张建江副教授则认为，行政担保是“行政机关为实现行政目标，允许行政相对人以第三人的信用或在特定财产上设定的权利来保障其权利实现和义务履行的一种行政法上的特别担保制度。”然而，对这种担保制度的行政法研究一直处于沉寂状态，在有限的研究中也仅仅集中于税务担保及海关事务担保等具体领域。笔者认为，使用“行政担保”一词容易引起误解，因为从语法结构来看，行政担保与行政处罚、行政强制等都属于主谓结构，会使人误解是行政机关提供的担保。因此，将其称为“行政法

上的担保”，是指行政机关依法要求或相对人主动申请的以相对人或第三人的信用或特定财产保证履行法定或约定义务的法律行为。

担保制度源于民事领域，是保障债权人实现债权的一种手段，逐渐在行政法领域得到广泛使用，成为确保行政相对人履行义务的一种重要手段。尽管行政法上的担保源于民事担保，但其与民事担保并不完全相同。民事担保一般由当事人协商而定，而行政法上的担保多来自于法律的规定，例如海关事务与纳税中的担保，也有的源于行政机关与行政相对人的约定。在民事担保中，双方当事人地位完全平等，担保由双方当事人自主协议设立，而行政法上的担保有的是行政相对人主动申请的，如我国《行政处罚法》第107条规定的行政处罚担保，有的则是行政机关依法要求相对人提供的，如国际通行的公共工程的担保制度，双方当事人处于不对等的地位，协商的空间与民事担保无法相比。在民事担保中，债权人有权放弃权利，在行政法上的担保制度中，行政机关一般没有自行处理的权利。从担保制度的目的来看，民事担保的设立是为了保证主债债务的履行，债权人对于担保财产享有优先受偿权。行政法上的担保作为行政上实效性确保的手段，一般都是为了促使相对人履行行政法上的义务，同时也具有预防违法行为

发生与救济的功能。

需要指出的是，行政法上的担保与担保行政是不同的概念。近年来，德国学界在探讨国家责任时提出了担保责任的概念，他们认为行政机关在法律赋予的空间里为促进公共福祉将公共任务交由私人来承担时产生一种担保责任，担保行政的内涵是指在公共行政领域，公用事业给付任务的完成并非都应由国家或者政府公权力部门亲自为之，但国家必须要“担保”该任务在符合公共利益的框架内被合法的完成。

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从国内外公共行政领域的适用来看，担保制度已经在一些领域的立法中得到确认，并广泛运用在在海关、税务、公共工程的招投标、某些行业许可及环境等领域。

一是海关行政领域的海关事务担保。在海关领域，海关担保制度已经成为各国实施的一项重要制度，它是指与海关管理有关的当事人在向海关申请从事特定的经营业务或者办理特定的海关手续时，由其本人或海关认可的第三人以向海关提交现金、实物或者保证函等财产、权利，保证在一定期限内履行其承诺的义务的法律行为。在美国，海关担保的适用范围非常广泛，被认为是一种保证履行义

务的合同，包括法定义务或者约定义务。我国《海关法》第6章专门规定了海关事务担保，国务院还在2010年制定了《海关事务担保条例》，并于2011年1月1日实施，这些都为海关事务担保提供了法律依据。

二是税务行政领域的纳税担保。一般认为纳税担保是一国税法为保障国家税收债权的实现而特别规定的，允许由纳税人以第三人的信用或在特定财产上设定的权利来保障履行税收债务，从而实现国家税收债权的一种税法上的特别担保制度。这种担保制度已经在各国税法中普遍采用，我国的《税收征收管理法》也确定了纳税担保制度，2005年国家税务总局颁布了《纳税担保试行办法》，对纳税担保事项进行了规范。

三是公共工程建设领域的公共工程担保。在公共工程建设领域，担保制度最早起源于美国，早在1894年美国国会就通过了“赫德法案”，要求所有公共工程必须事先取得工程担保，而后工程担保制度又有很大的发展与完善。现今这项制度已经成为一项国际惯例，一般各国法律中都有所规定，一些国际组织和及行业组织在标准合同条件中也有工程担保的规定。我国在建设工程方面也建立了保证金制度，投标保证金最初规定在财政部2003年第18号令

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》和国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委局联合颁布的30号令《工程建设项目施工招标投标办法》中，2012年2月1日正式施行的《招标投标法实施条例》对投标保证金的提交金额、提交时间、退还等进行了规定，履约保证金主要体现在《招标投标法》和七部委30号令等行政规章中。

四是行政许可领域的担保手段。为了降低了管理成本，预防风险，很多国家要求一些申请从事某些特殊行业或者特殊活动主体向行政机关提供一定担保，确保申请者自觉履行义务或保证将来行为造成的损害能够得到赔偿。在意大利，对于想申请设立旅游公司、出售彩票、设立垃圾处理公司以及摩托车驾驶员培训学校等，根据法律规定都应当与当地政府签订担保协议。我国国土资源部2009年制定的《矿山地质环境保护规定》第18条规定了“采矿权人应当依照国家有关规定，缴存矿山地质环境治理恢复保证金”。我国也规定从事旅游服务行业必须要提供质量保证金，我国《旅游法》及《旅行社条例》明确规定旅游质量保证金制度，国家旅游局2013年出台了《旅游服务质量保证金存取管理办法》，对保证金的存取进行了规范。也有很多地方政府为了保证相对人履行义务，在很多领域都推