第一章 商法概述

第一章 商法概述

1.1 商法的概念和特征

一、“商” 的含义

“商事” “商行为” “商人” ＊汉语辞义

①买卖、交易行为——“通财鬻货曰商” ②商人——“士农工商” ＊英语 commerce 贸易、商业，并无商人的意思

“商品交换和实现商品交换的一切活动。”——《牛津法律大辞典》 “货物、生产品或任何种类的财物的交换。”——《布莱克法律辞典》 ●商的范畴：

第一种商——固有商（买卖商）——直接的货物买卖或交易行为 第二种商——辅助商（运输、仓储等）——为固有商提供服务的行为

第三种商——为第一种商和第二种商提供交易条件（银行、信托等）——与上述商行为有密切联系的营业活动

第四种商——（宾馆、娱乐等）——与辅助商或第三种商有关联的营业 ＊经济学上

社会再生产过程中的一个流通环节，不包括生产活动 ＊法学上

商主体从事的各种营利性行为的总称 ●商的特征： 两方面：

（1）营利——目的和动机赚取利润。

（2）营业——以其为业，时间上连续性。

营利是商内在主观蕴涵，营业是商外在客观表现。 经营商业的目的在于营利，商业活动体现为营业。 二、商法的概念

商法是指调整商事关系的法律规范的总称。 形式意义上的商法和实质意义上的商法 我国有无形式意义上的商法？ ●商法体系的结构

1.商主体制度 5.票据制度

2.商行为制度 6.证券制度

3.公司制度 7.保险制度

4.破产制度 8.海商制度 三、商法的特征

(一)商法内容具有兼容性 ——“私法兼公法” ——“实体法兼程序法” ——“任意法兼强制法” (二)商法规范具有技术性 (三)商法规范具有国际性 (四)商法规范具有变动性

第一章 商法概述

【例】错卖”证券，能不能反悔?

2002年9月25日上午，王先生在其开户的银河证券杭州新华路营业部通过集合竞价，成功购得了150手在上海证券交易所上市的010210国债，且买入价“奇低”——他本来预先在自己的买卖账户内打入了15万元（债券以人民币1000元面额为1手），结果交割单上却显示，他加上交易佣金才只用了1890.2元。

这块“大馅饼”是长城证券山东的一家营业部抛出的。据了解，同时吃到这块“馅饼”的，除了王先生，还有全国各地其他14位股民。该营业部很快就发现了问题，立即通知了上交所。因此，当天下午5时，银河证券的工作人员就告诉王先生，根据上交所的通知，他买的这笔国债被“冻结”了，暂时不能买卖。

第二天，王先生又接到了山东那家证券营业部的负责人打来的电话，说王购买的这笔国债是该部交易员因操作失误而卖出的，希望王放弃这笔交易，还表示愿意给王“真实交易金额”的10％（即1.5万元）作为补偿（15位相关股民中，已有13人接受了这种处理方案）。但王先生拒绝了。他认为，这笔国债是他合法取得的，他已按章交纳了交易印花税和佣金，因此没有必要和卖出方私下协商。

日本瑞穗证券在2005年12月8日在对嘉克姆股票进行卖出操作时，该公司操盘手将“以61万日元的价格出售1股嘉克姆股票”误操作为“以1日元价格出售61万股嘉克姆股票”，使瑞穗证券蒙受了400亿日元（合3.45亿美元）的损失。

2005年12月20日东京证交所总裁鹤岛琢夫因上述证券交易事故辞职，总裁一职由东京证交所主席西室泰三代理，和鹤岛泽夫一同辞职的还包括东京证交所的首席财务官，另外，与此事相关的其他6位主管和工作人员也被处罚。

1.2 商法的调整对象

一、调整对象——商事关系 何为商事关系？

——商事关系是商人之间因商行为而形成的法律关系。 何为商人？何为商行为？ （1）【主观主义标准】 （商人中心主义），法律先确定商人的概念，然后从商人概念引导出商行为的概念。 （2）【客观主义标准】 （商行为中心主义），法律先确定商行为的概念，然后从商行为的概念引导出商人概念。 （3）【折衷主义标准】在确定商事关系时，采用主观主义和客观主义两个标准，首先规定某种行为为专属商行为（如海商、票据），不论这些行为是否为商人所为，都视为商行为；其他行为，必须由商人从事才属于商行为。 ●商事关系的特点：

（一）商事关系是营利主体之间的关系。

（二）商事关系是营利主体的营利性行为而形成的关系。 （三）营利主体的营利行为必须发生在持续的营业之中。 二、商法与相邻法律部门的关系 （一）商法与民法

“民商合一”与“民商分立”体制

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19世纪以后出现商法法典化： 法国商法 德国商法 日本商法 英美商法

四、我国商事立法 (一)旧中国的商事立法

我国古代没有独立的商法部门 近现代意义的商法出现在清朝末年 《大清商律草案》（近代第一部商法典）

1929年国民政府颁行民法典，并陆续颁布了《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》《破产法》等。

(二)新中国的商事立法 ●深圳经济特区商事条例

（1999年6月30日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过 2004年4月16日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修正） 第一章 总 则 第二章 商 人 第三章 商事登记

第四章 商人的名称与营业转让 第五章 商业帐簿 第六章 商业雇员 第七章 代理商 第八章 附 则 共65条